Eine längere Untätigkeit ist gerade auf dem Gebiet des Unterhaltsrechts für den Gläubiger gefährlich. Bereits nach einem Jahr können Unterhaltsrückstände verwirkt sein.
Das OLG Hamm hat in seinem Beschluss vom 13.05.2013 (Az. II-2 WF 82/13) nochmals diese aus Sicht des Unterhaltsberechtigten problematische Rechtslage bestätigt.
Danach setzt die Annahme der Verwirkung rückständigen Kindesunterhalts voraus, dass der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre (sog. Zeitmoment) und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und sich darauf eingerichtet hat, dieser werde sein Recht auch künftig nicht mehr geltend machen (sog. Umstandsmoment). Sofern über Kindesunterhalt ein Titel besteht (z.B. ein Beschluss oder eine Jugendamtsurkunde) kann das Zeitmoment bereits nach dem Verstreichen lassen einer Frist von etwas mehr als einem Jahr als erfüllt anzusehen sein.
Rückständiger Unterhalt kann grundsätzlich der Verwirkung unterliegen, wenn sich seine Geltendmachung unter dem Gesichtspunkt illoyal verspäteter Rechtsausübung als unzulässig darstellt. Die Verwirkung setzt voraus, dass der Berechtigte ein Recht längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre (sog. Zeitmoment) und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und sich darauf eingerichtet hat, dieser werde sein Recht auch künftig nicht mehr geltend machen (sog. Umstandsmoment). Gerade bei derartigen Ansprüchen spricht aus Sicht des OLG Hamm vieles dafür, an das Zeitmoment der Verwirkung keine strengen Anforderungen zu stellen seien.
Von einem Unterhaltsgläubiger, der lebensnotwendig auf Unterhaltsleistungen angewiesen ist, müsse eher als von einem Gläubiger anderer Forderungen erwartet werden, dass er sich zeitnah um die Durchsetzung des Anspruchs bemühe. Andernfalls könnten Unterhaltsrückstände zu einer erdrückenden Schuldenlast anwachsen (vgl. BGH, FamRZ 2004, 531). Abgesehen davon seien im Unterhaltsverfahren die für die Bemessung des Unterhalts maßgeblichen Einkommensverhältnisse der Beteiligten nach längerer Zeit oft nur schwer aufklärbar (vgl. OLG Brandenburg, FamRZ 2012, 993). Diese Gründe, die eine möglichst zeitnahe Geltendmachung von Unterhalt nahelegten, seien so gewichtig, dass das Zeitmoment der Verwirkung auch dann erfüllt sein könne, wenn die Rückstände Zeitabschnitte betreffen, die etwas mehr als ein Jahr zurückliegen (vgl. BGH, FamRZ 2004, 531; BGH, FamRZ 2002, 1698). Denn der Gesichtspunkt des Schuldnerschutzes verdiene bei Unterhaltsrückständen für eine mehr als ein Jahr zurückliegende Zeit besondere Beachtung, wie sich beim Ehegattenunterhalt nach den gesetzlichen Bestimmungen der §§ 1585b Abs. 3, 1613 Abs. 2 Nr. 1 BGB für eine mehr als ein Jahr zurückliegende Zeit ableiten lasse (vgl. BGH, FamRZ 2004, 531; OLG Saarbrücken, MDR 2011, 168).
Diese Erwägungen sind nach Ansicht des OLG auch auf den Kindesunterhalt übertragbar (vgl. OLG Brandenburg, FamRZ 2012, 993; OLG Oldenburg, JAmt 2013, 114; OLG Saarbrücken, MDR 2011, 168).
Die Verwirkung greift allerdings nicht ein, wenn Vollstreckungsversuche angesichts der finanziellen Situation des Unterhaltsschuldners voraussichtlich erfolglos geblieben wären; in diesem Fall ist das Umstandsmoment regelmäßig zu verneinen (vgl. OLG Oldenburg, JAmt 2013,114; OLG Oldenburg, JAmt 2013, 114; OLG Saarbrücken, MDR 2011, 168).