Sofern einem pflichtteilsberechtigten Erben ein Vermächtnis zugewandt wird hat der Begünstigte ein Wahlrecht, ob er das Vermächtnis oder das Pflichtteil wählt.

Dabei ist grundsätzlich auch eine Ausübung des Wahlrechts durch schlüssiges Verhalten möglich, d.h. der Vermächtnisnehmer muss nicht ausdrücklich gegenüber dem Erben erklären, dass er statt des Vermächtnisses das Pflichtteil fordert.

Gemäß § 2180 Abs. 1 Satz 2 BGB erfolgt die Ausschlagung eines Vermächtnisses durch Erklärung gegenüber dem Beschwerten. Die Ausschlagung bedarf keiner Form und kann auch durch einen Bevollmächtigten oder durch einen gesetzlichen Vertreter sowie durch schlüssiges Verhalten erklärt werden (BGH, Beschluss vom 12. Juli 2002, 2 Wx 2/02; BGH NJW 2001, 520 [521]; OLG Colmar, OLGE 4, 442 [443]).

In dem Verlangen des vollen Pflichtteils kann eine schlüssige (konkludente) Erklärung der Ausschlagung des Vermächtnisses liegen. Gemäß § 2307 Abs. 1 Satz 1 BGB besteht für den mit einem Vermächtnis Bedachten nur dann der volle Pflichtteil, wenn er das Vermächtnis ausschlägt.

In der Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs kann jedoch noch nicht zwangsläufig eine Ausschlagung des Vermächtnisses gesehen werden. Vielmehr sind stets die Umstände des Einzelfalls maßgebend (BGH, a.a.O.; OLG Colmar, a.a.O.; Erman/Schlüter, a.a.O., § 2307 Rdnr. 1; Soergel/Dieckmann, BGB, 13. Auflage 2002, § 2307 Rdnr. 6). So kann beispielsweise von Bedeutung sein, ob der Berechtigte weiß, dass er wählen kann, ob er gemäß § 2307 Abs. 1 Satz 1 BGB das Vermächtnis ausschlägt und den vollen Pflichtteil beansprucht oder ob er gemäß § 2307 Abs. 1 Satz 2 BGB neben dem Anspruch auf das Vermächtnis den Pflichtteilsanspruch geltend macht (vgl. Soergel/Dieckmann, a.a.O., § 2307 Rdnr. 6).

Da mitunter der Anspruch aus einem Vermächtnis hinter dem Anspruch aufgrund eines Pflichtteils zurückbleiben kann, ist bei einer Entscheidung, welcher Anspruch geltend gemacht, eine sorgfältige Abwägung erforderlich.