Ist davon auszugehen, dass Regelungen bei einem gemeinschaftlichen Testament auch für den Fall der Scheidung wirksam bleiben sollen, ergibt sich aus § 2268 Abs. 2 BGB, dass auch nach Scheidung der Ehe die Wechselbezüglichkeit der Verfügungen in dem Testament es ausschließt, dass die entsprechenden Regelungen durch einseitige Verfügung von Todes wegen aufgehoben werden können (BGH, Urteil vom 7. Juli 2004 – IV ZR 187/03 –, BGHZ 160, 33-40).
In der Rechtsprechung ist einhellig anerkannt, dass gemäß § 2268 Abs. 2 BGB die Verfügungen gemeinschaftlich testierender Ehegatten trotz späterer Auflösung der Ehe bei entsprechendem Willen voll inhaltlich aufrecht erhalten bleiben können. Ein solcher für den Zeitpunkt der Testamentserrichtung festzustellender Wille kann sich auch auf wechselbezügliche Verfügungen beziehen, die dann über den Bestand der Ehe hinaus Wirkungen behalten. Gemeinschaftliche Testamente bleiben gültig, soweit dies dem Aufrechterhaltungswillen der Erblasser entspricht (BayObLG NJW 1996, 133; OLG Stuttgart FamRZ 1977, 274).
Diese Auffassung, die in der Literatur Gefolgschaft gefunden hatte (Soergel/Wolf, BGB 12. Aufl. § 2268 Rdn. 3; Lange/Kuchinke, Lehrbuch des Erbrechts 3. Aufl. § 38 I 2), hat Muscheler in Frage gestellt. Auch er geht zwar mit der ganz herrschenden Meinung aber davon aus, dass wechselbezügliche Verfügungen über § 2268 Abs. 2 BGB wirksam bleiben können.
Mit § 2268 Abs. 2 BGB wird Eheleuten die Möglichkeit eröffnet, über die Dauer der Ehe hinaus zu testieren. Wie weit diese nachehelich wirkenden letztwilligen Verfügungen inhaltlich reichen sollen, wird von der jeweiligen durch die übereinstimmenden Vorstellungen der Ehepartner geprägten Willensrichtung bestimmt, die als wirkliche oder jedenfalls hypothetische feststellbar sein muss. Dieser Wille ist – im Rahmen des gesetzlich Zugelassenen – entscheidend; er gilt auch für die Abhängigkeit von Verfügungen im Sinne der Wechselbezüglichkeit.
Die Wechselbezüglichkeit einer letztwilligen Verfügung spricht im Allgemeinen gegen die Annahme, dass die testierenden Ehegatten sie auch im Fall des Scheiterns ihrer Ehe aufrechterhalten wollen, jedoch kann sich aus der Person der Bedachten etwas anderes ergeben, insbesondere wenn es sich um gemeinschaftliche Kinder handelt. Maßgebend ist der wirkliche oder hypothetische Wille beider Ehegatten im Zeitpunkt der Testamentserrichtung. (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 8. Juni 1993 – 1Z BR 95/92 –, juris).
Zu raten ist daher, dass bei etwaigen Unklarheiten ein Widerruf durch den wiederverheirateten Ehegatten gem. § 2271 BGB erfolgt. Hierbei handelt es sich um eine formbedürftige Erklärung, d.h. eine notarielle Beurkundung ist Wirksamkeitsvoraussetzung. Diese muss dem früheren Ehegatten nachweisbar zugehen (Grüneberg/ Weidlich, BGB, 82. Aufl., § 2271, Rdnr. 3 f.).