Voraussetzung eines Anspruchs auf Zahlung des Werklohns ist die Abnahme des Werks durch den Besteller oder die Abnahmereife.
Eine Abnahme kann nicht nur ausdrücklich, sondern auch konkludent, d. h. durch schlüssiges Verhalten des Auftraggebers, erklärt werden. Konkludent handelt der Auftraggeber, wenn er dem Auftragnehmer gegenüber ohne ausdrückliche Erklärung erkennen lässt, dass er dessen Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt. Erforderlich ist ein tatsächliches Verhalten des Auftraggebers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Auftragnehmer gegenüber eindeutig und schlüssig zum Ausdruck zu bringen. Ob eine konkludente Abnahme vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalls (vgl. BGH, Urt. v. 20.02.2014 – VII ZR 26/12, Tz. 15 – BauR 2014, 1023). Dabei kann eine konkludente Abnahme im Regelfall nur angenommen werden, wenn alle vertraglich geschuldeten Leistungen erbracht sind (vgl. BGH, a.a.O., Tz. 18). Die Vollendung des Werks ist jedoch nicht ausnahmslos Voraussetzung für eine konkludente Abnahme, da es stets maßgeblich darauf ankommt, ob nach den gesamten Umständen das Verhalten des Auftraggebers vom Auftragnehmer dahin verstanden werden kann, er billige die erbrachte Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht (vgl. BGH, a.a.O., Tz. 18). Eine konkludente Abnahme kommt dementsprechend in Betracht, wenn das Werk jedenfalls nach den Vorstellungen des Auftraggebers im Wesentlichen mangelfrei fertiggestellt ist und der Auftragnehmer das Verhalten des Auftraggebers als Billigung seiner erbrachten Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht verstehen darf (vgl. Jurgeleit in: Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl., 3. Teil Rn. 54). Darüber hinaus stehen Mängel einer konkludenten Abnahme nur dann entgegen, wenn der Unternehmer wegen ihres Vorliegens oder vom Besteller behaupteten Vorliegens nicht davon ausgehen kann, der Besteller würde das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß hergestellt hinnehmen. Hiervon kann regelmäßig nur ausgegangen werden, wenn die Mängel den Vertragsparteien bekannt bzw. durch den Besteller gerügt sind. Unbekannte Mängel stehen einer konkludenten Abnahme daher grundsätzlich nicht entgegen (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 05.07.2012 – 12 U 231/11 –; OLG München, Urteil vom 10.11.2015 – 9 U 4218/14, Tz. 42 – BauR 2016, 846; Oppler in Ingenstau/Korbion, VOB, 20. Auflage, § 12 Abs. 1 VOB/B Rd-Nr. 15). Es kommt nicht darauf an, ob tatsächlich Mängel bestehen, sondern darauf, ob der Auftragnehmer annehmen darf, dass aus der Sicht des Auftraggebers das Werk im Wesentlichen mängelfrei hergestellt ist, etwa weil sich Mängel noch nicht gezeigt haben und er durch sein Verhalten die Billigung des Werkes zum Ausdruck gebracht hat (vgl. OLG München, a.a.O., Tz. 43; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage, 3. Teil, Rn. 52).
Der Auftraggeber nimmt das Werk mithin konkludent ab, wenn er dem Auftragnehmer gegenüber ohne ausdrückliche Erklärung erkennen lässt, dass er dessen Werk als im Wesentlichen vertragsgerecht billigt. Erforderlich ist ein tatsächliches Verhalten des Auftraggebers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Auftragnehmer gegenüber eindeutig und schlüssig zum Ausdruck zu bringen.
Die Vollendung des Werks ist also nicht ausnahmslos Voraussetzung für eine konkludente Abnahme, da es stets maßgeblich darauf ankommt, ob nach den gesamten Umständen das Verhalten des Auftraggebers vom Auftragnehmer dahin verstanden werden kann, er billige die erbrachte Leistung als im Wesentlichen vertragsgerecht.
Mängel stehen einer konkludenten Abnahme somit nur dann entgegen, wenn der Unternehmer wegen ihres Vorliegens oder vom Besteller behaupteten Vorliegens nicht davon ausgehen kann, der Besteller würde das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß hergestellt hinnehmen. Hiervon kann regelmäßig nur ausgegangen werden, wenn die Mängel den Vertragsparteien bekannt bzw. durch den Besteller gerügt sind. Unbekannte Mängel stehen einer konkludenten Abnahme daher grundsätzlich nicht entgegen.
Die Abnahmefiktion des § 12 Abs. 5 VOB/B kann i.Ü. nach § 310 Abs. 1 S. 3 BGB gegenüber einem Unternehmer nur dann Abnahmewirkungen herbeiführen, wenn die VOB/B als Ganzes vereinbart worden ist und sie gegenüber einem Unternehmer verwendet wird. In allen anderen Fällen unterliegt die VOB/B einer Inhaltskontrolle. Dabei führt jede inhaltliche Abweichung von der VOB/B dazu, dass diese nicht als Ganzes vereinbart ist und in ihrer Gesamtheit einer Inhaltskontrolle unterzogen ist (OLG Braunschweig, Urteil vom 2. Juni 2022 – 8 U 205/21 -, juris).