Kommt es zur Überschreitung der vertraglich vereinbarten Bauzeit und beruft sich der Bauunternehmer auf „höhere Gewalt“ stellt sich die Frage, wer insoweit die Darlegungs- und Beweislast trägt.
Die Rechtsprechung geht dabei davon aus, dass es von dem Bauunternehmen darzulegen und zu beweisen ist, sofern er die vertraglich vereinbarte Frist nicht eingehalten hat und sich auf Gründe höherer Gewalt beruft.
Das OLG Düsseldorf hat insoweit ausgeführt, dass das Vertretenmüssen des Schuldners grundsätzlich keine Verzugsvoraussetzung darstellt, sondern ihr Fehlen ein Einwendungstatbestand ist. Die Darlegungs- und Beweislast für das Fehlen eines Verschuldens im Sinne des § 286 Abs. 4 BGB trifft den Schuldner (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.06.2019, Aktenzeichen 21 U 114/18 – juris -).
Unter höherer Gewalt ist ein schadensverursachendes Ereignis zu verstehen, das auch durch äußerst zumutbare Sorgfalt weder abgewendet noch unschädlich gemacht werden konnte. Entscheidend ist mithin, dass ein von außen kommendes, keinen betrieblichen Zusammenhang aufweisendes, auch durch äußerste vernünftigerweise zu erwartende Sorgfalt nicht abwendbares Ereignis vorliegt (BGH BGHZ 100, 157). Voraussetzung ist also, dass es sich um Ereignisse handelt, die von außen auf die Vertragsparteien einwirken und die von den Vertragsparteien bei der Vertragsgestaltung nicht bedacht worden sind. Wenn in einem solchen Fall auch die höchstmögliche Sorgfalt den Eintritt der Ereignisse nicht zu verhindern vermag, liegt höhere Gewalt vor. Insoweit wird auch die Ansicht vertreten, dass die Corona-Pandemie jedenfalls zum Zeitpunkt ihres Aufbruchs grundsätzlich unter dem vom BGH verstandenen Begriff der höheren Gewalt subsumiert werden könnte. Allerdings ergibt sich vielfach die Frage, ob angesichts der Dauer der Pandemie noch eine höhere Gewalt angenommen werden kann, sofern nämlich nach deren Eintritt Verträge gestaltet wurden. In diesem Falle wäre der Nachweis, dass bei äußerster Sorgfalt eine Bauzeitverlängerung nicht vermeidbar war, i.d.R. problematisch.
Um im Übrigen den Ansprüchen wegen Bauzeitverlängerung entgegen treten zu können ist es erforderlich, dass eine baustellenbezogene Darstellung der Ist- und Sollbauabläufe vorgelegt wird (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.07.2019, Aktz. 21 U 114/18). Infolge dessen müssen die aus einer oder mehreren Behinderungen abgeleiteten Bauzeitverlängerungen möglichst konkret dargelegt werden (KG, Urteil vom 14.04.2011, Aktz. 21 U 55/07).