Schwarzarbeit führt zur Gesamtnichtigkeit des Werkvertrages. Das gilt auch bei teilweisem Kostenvorschuss in bar ohne Umsatzsteuer.
Das OLG Schleswig hat diesen Grundsatz in seinem Beschluss vom 07. Januar 2019 bestätigt und festgestellt, dass der beiderseitige Verstoß gegen § 1 Abs. 2 SchwarzArbG zur Nichtigkeit des Werkvertrags führt. Das ist auch dann der Fall, wenn sich die Schwarzgeldabrede nur auf einen Teil des Rechtsgeschäfts bezog und diesem Teil nicht konkrete Einzelleistungen zugeordnet werden können (Az. 7 U 103/18).
Das Gericht wies die Klage eines Werkunternehmers auf Zahlung eines Vorschusses deshalb ab. Zur Begründung wurde darauf hingewiesen, dass § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrages enthalte, wenn die steuerpflichtige Vertragspartei ihre aufgrund der Werkleistungen ergebenen steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrages, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt. Die Nichtigkeit des Werkvertrags führt dazu, dass Mängelansprüche des Bestellers grundsätzlich ausscheiden (vgl. BGH NJW 13, 3167). Diese Voraussetzungen nahm das Gericht an, da aus einer unstreitigen Barzahlung abzuleiten war, dass ein Teil des Werklohns nicht versteuert werden sollte. Soweit darauf hingewiesen wurde, dass es sich nur um einen Vorschuss gehandelt habe, ging das Gericht von einer Schutzbehauptung aus. Es sei nicht plausibel, warum eine Zahlung dieser Größenordnung nicht mittels Überweisung erfolgt sei. Auch wenn Barzahlungen in dieser Höhe grundsätzlich rechtlich unproblematisch zulässig seien, hafte ihnen gleichwohl ein Risiko an, etwa des Verlustes auf dem Transportweg, das im Rechtsverkehr zumeist bei Beträgen dieser Größenordnung vermieden wird.
Ob die Barzahlung inzwischen ordnungsgemäß verbucht worden sei, sei unbeachtlich. Auch für Abschläge gelte die Rechnungslegungs- und Vorauszahlungspflicht des Unternehmers. Denn steuerliche Pflicht im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG sei auch die Vorauszahlungspflicht bei der Umsatzsteuer nach § 18 UStG.
Der beiderseitige Verstoß gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG führt zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags gemäß § 134 BGB. Dass sich die Schwarzgeldabrede nur auf einen Teil des Rechtsgeschäfts bezog, ist ohne Bedeutung. Nach § 139 BGB ist ein teilweise nichtiges Rechtsgeschäft im Zweifel insgesamt nichtig, es sei denn, es wäre auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen worden. Dies kommt bei Werkverträgen nur dann in Frage, wenn den unter Verstoß gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG erbrachten Arbeiten konkrete Einzelleistungen zugeordnet werden (vgl. BGH, NJW 14, 1805).