Die gesetzliche Grundlage des Anspruchs auf Kurzarbeitergeld ist § 95 SGB III. Der Anspruch besteht unter folgenden Voraussetzungen:
- Erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall;
- Erfüllung der betrieblichen Voraussetzungen: Die gesetzliche Grundlage bildet der § 97 SGB III: Im Betrieb oder der Betriebsabteilung muss mindestens eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer beschäftigt sein.
- Erfüllung der persönlichen Voraussetzungen bei dem Beschäftigten.
- Anzeige des Arbeitsausfalles bei der Arbeitsagentur am Betriebssitz
Die persönlichen Voraussetzungen bei dem Beschäftigten liegen bei einer Fortsetzung einer versicherungspflichtigen ungekündigten Beschäftigung oder bei Aufnahme einer versicherungspflichtigen Beschäftigung aus zwingenden Gründen oder im Anschluss an eine Ausbildung vor (§ 98 Abs. 1 SGB III).
Die Gewährung von Kurzarbeitergeld setzt mithin die Arbeitnehmereigenschaft des Beschäftigten voraus. Das bedeutet persönliche Abhängigkeit von einem Arbeitgeber und Unterordnung unter dessen Weisungsrecht. Fehlt es an einem für ein Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Verhältnis typischen Interessengegensatz, so ist eine Arbeitnehmereigenschaft zu verneinen.
Nach den vom Bundessozialgericht (BSG) entwickelten Grundsätzen ist als Arbeitnehmer beitrags- und -versicherungspflichtig, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Dies bedeutet Eingliederung in den Betrieb des Arbeitgebers und Unterordnung unter dessen Weisungsrecht, insbesondere in Bezug auf Zeit, Dauer und Ort der Arbeitsausführung. Hingegen wird die selbständige Tätigkeit durch das Unternehmerrisiko, das Recht sowie die Möglichkeit gekennzeichnet, über die eigene Arbeitskraft, über Arbeitsort und Arbeitszeit zu verfügen. In Zweifelsfällen kommt es darauf an, welche Merkmale überwiegen. Dies richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles. Die vertragliche Ausgestaltung tritt hinter die von ihr ggf. abweichenden tatsächlichen Verhältnisse zurück (BSG, „Die Beträge“, 1992 S. 310 ff.; SozR 3/4100 § 104 AFG Nr. 8).
Arbeitnehmer ist nicht, wer an einer Gesellschaft derart beteiligt ist, dass er einen so maßgeblichen Einfluss auf die Entscheidungen der Gesellschaft hat, dass er Beschlüsse der Gesellschaft verhindern kann. Dies ist bei Gesellschaftern mit mindestens hälftigen Kapitalanteil oder mit Sperrminorität der Fall. Aber auch, wenn allein die Kapitalbeteiligung nicht ausreicht, um maßgeblichen Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft zu nehmen, kann eine Arbeitnehmereigenschaft fehlen. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn über die vertraglichen Verhältnisse hinaus die Tätigkeit durch Tragen eines besonderen Unternehmerrisikos gekennzeichnet ist, das vom typischen Interessengegensatz, der das Arbeitnehmer/Arbeitgeberverhältnis auszeichnet, abweicht.
Auch bei einem Gesellschafter-Geschäftsführer ist daher eine Einzelfallprüfung erforderlich, wobei die gesamten Umstände zu würdigen sind, da ein Anspruch auf Leistungen gem. §§ 95, 98 Abs. 1 SGB III nicht per se auszuschließen ist.